31 de enero de 2022

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NFT y retos jurídicos de la creación contemporánea

por Marta Suárez-Mansilla

Blockchain ha revolucionado muchos aspectos de nuestra vida, incluida la creación artística. Las obras NFT, figuras que han logrado enorme repercusión en 2021, plantean muchas dudas y cuestiones jurídicas aún por resolver en un futuro que se presenta fascinante y sugerente.

 

[ ILUSTRACIONES: DANIEL TORNERO ]

 

El mundo entero quedó sorprendido por el exitoso resultado de la subasta organizada por Christie’s el 11 de marzo de 2021, cuando la obra NFT Everydays: The First 5000 Days alcanzó un inesperado precio de 69,3 millones de dólares1 (algo más de 62 millones de euros). Con esta venta, Mike Winkelmann (cuyo nombre artístico es Beeple) se convertía en el tercer autor vivo más valorado de la historia, justo por detrás de Jeff Koons y David Hockney2. La gran diferencia en el presente caso radica en la naturaleza de la obra. Mientras Koons batió el récord con su escultura Rabbit, adjudicada por 91 millones de dólares en 2019 (más de 80 millones de euros), y el año anterior el óleo Portrait of an Artist (Pool with Two Figures) de Hockney subió las pujas hasta los 90,3 millones, Beeple hacía historia con una obra digital vendida además online.

2021 se ha revelado como el verdadero año del arte de pospandemia y los artistas digitales empiezan a ocupar posiciones jamás pensadas para obras que no están materializadas en un soporte tangible. Sin duda, las restricciones de circulación derivadas de COVID-19 han trasladado a la esfera virtual gran parte de la actividad negocial y profesional que tradicionalmente había dado preferencia a la interacción presencial. El mercado del arte no ha permanecido ajeno a esta tendencia. No obstante, lo sorprendente no es el significativo aumento del volumen de ventas realizadas en línea en un sector tan sensible a la percepción sensorial y a la conexión emocional como el artístico; sino la aparición de una sustancial innovación tecnológica que ha venido a cambiar la propia concepción del arte digital. Nos referimos a los activos no fungibles (Non-Fungible Tokens, o NFT por su siglas en inglés) y a la tecnología blockchain.

A través de la creación de una obra NFT alojada en blockchain, los artistas pueden certificar públicamente que es ese ejemplar de su trabajo digital y no cualquier copia el que dan por auténtico, único y verdadero

La blockchain lleva entre nosotros más de una década y sus aplicaciones prácticas no han hecho más que aumentar. Su nacimiento está asociado al lanzamiento de la primera criptodivisa que logró asentarse con éxito tras otros precedentes fallidos: el bitcoin. Por esta razón, la blockchain está íntimamente conectada con las criptomonedas y esta relación explica el uso de términos propios del mundo de las finanzas, como el de acuñar para referirnos a introducir una obra en la cadena de bloques. Sin negar que el campo de expansión natural de esta tecnología sea el de las finanzas y la banca virtuales, es notable la rapidez con que sus usos se han extendido a otras esferas como el mundo del arte. Para comprender esta versatilidad, debe tomarse como punto de partida el cometido primordial que esta tecnología tiene: crear una red descentralizada de datos verificados y compartidos que aseguren la autenticidad de la información almacenada. La blockchain obedece a una necesidad esencial de ofrecer datos fiables con garantías de permanencia e inmutabilidad. Precisamente el funcionamiento descentralizado de la cadena de bloques evita los fallos sistémicos, al no depender de un núcleo central que controle toda la estructura. La democratización del proceso de verificación de datos permite la conservación de la información incluso en los casos en que alguno de los nodos de la red falle. La construcción de las cadenas, en bloques sucesivos e interdependientes, asegura que los datos permanecerán inalterados, pues cualquier intento de manipulación resultaría en la invalidez absoluta de los bloques subsiguientes. Por tanto, con esta idea en mente, es fácil entender que la tecnología blockchain haya extendido rápidamente sus usos a otras esferas en las que contar con información veraz, segura e inmutable es de vital importancia.

Certificación

En lo que respecta al mercado del arte, esta tecnología encontró una de sus primeras aplicaciones como método de certificación. De esta manera, se podían expedir certificados de autenticidad de las obras de arte y registrar todas las transacciones y cambios de titularidad que tuvieran lugar en relación con dichas piezas. Esta información quedaba albergada en la blockchain con total garantía de que no se vería alterada o manipulada, lo que permitía un conocimiento más transparente y claro sobre la historia de las obras, su autoría y su veracidad.

Debemos recordar en este punto que uno de los elementos sobre los que se sustenta el negocio del arte es la confianza en la veracidad de la información y el valor atribuido a conceptos tan relevantes como la autoría, la autenticidad, el carácter único de las obras, su origen cierto y la licitud de las transacciones realizadas. En efecto, cualquier error en la atribución de las piezas o cualquier duda respecto a su procedencia o transmisión puede conducir a un vicio del consentimiento y a la nulidad absoluta de las operaciones. Tener certeza sobre la identidad del artista y de que las piezas son de su inequívoca factura constituyen cuestiones fundamentales de este ecosistema negocial.

 

 

Aunque las dificultades de identificación o de atribución aparenten ser ajenas al mundo del arte contemporáneo, lo cierto es que el mercado ha heredado prácticas profundamente arraigadas por las que los acuerdos se cierran de forma puramente verbal o la autoría se certifica con documentos privados, muchas veces emitidos por la propia galería que comercializa la pieza. Estos métodos pueden entrañar problemas a largo plazo cuando, al paso de los años, los artistas hayan fallecido y ya no puedan certificar la autenticidad de sus propias creaciones o las obras entren, por antigüedad y valor, en alguna categoría protegida por la normativa de patrimonio cultural. La certificación y registro de las transmisiones a través de la tecnología blockchain es una valiosa herramienta que permite no solo evitar y anticipar la resolución de estos problemas potenciales, sino también influir positivamente en un cambio de estos protocolos negociales y contribuir a una mayor profesionalización del sector.

Sin embargo, no hay duda de que el uso de blockchain para la creación de obras NFT es la aplicación que mayor trascendencia e impacto ha logrado en el ámbito del arte contemporáneo digital. Estamos ante una implementación tecnológica que ha servido para dar respuesta a una necesidad desatendida e irresoluble para muchos artistas que trabajan en soportes intangibles y con lenguaje de programación. La facilidad de difusión y distribución de obras a través de la Red, unida a la capacidad de crear copias idénticas de estos archivos digitales, conducía en la práctica a una imposibilidad absoluta de comercializar estas creaciones. Y la razón descansa en los mismos elementos que configuran la esencia de este mercado: la ausencia de un sistema que permitiese garantizar la autoría de las obras y, más aún en este caso particular, de distinguir una copia considerada auténtica por el propio artista de otra cualquiera que estuviese también accesible al público, echaba por tierra los valores estructurales de este sector, fundamentados por encima de todo en la naturaleza única, exclusiva e irremplazable de la obra de arte.

Aunque los tokens no fungibles, por cuanto están basados en la misma tecnología blockchain, pueden aplicarse a otro tipo de valores o activos para los que las necesidades de autenticidad y veracidad resulten fundamentales, es en el ámbito de la creación artística donde han encontrado un campo de expansión natural. A través del acuñado de obras, es decir, la creación de una obra NFT alojada en la blockchain3, los artistas pueden certificar públicamente que es ese ejemplar de su trabajo digital y no cualquier otra copia disponible el que dan por auténtico, único y verdadero.

La creatividad contemporánea no se ciñe exclusivamente al ámbito de la producción artística y el mundo jurídico debe prepararse

No debe perderse de vista aquí que, en numerosas ocasiones, las obras acuñadas convivirán en la Red con otras copias idénticas que todos los usuarios pueden disfrutar igualmente. No obstante, la conversión de una pieza en NFT introduce una distinción cualitativa entre unos ejemplares y otros, al ser el propio autor quien declara dar por cierta la obra acuñada y no todas las demás disponibles. Esta aparente sutil diferencia es, en realidad, un giro conceptual extraordinario que posibilita que los autores certifiquen su propio trabajo y lo exploten económicamente mediante la venta y el traspaso de titularidad. Para la creación digital contemporánea, esta incorporación tecnológica marca un antes y un después en el desarrollo profesional de muchos autores que se asoman por fin a una realidad antes utópica de poder monetizar su trabajo. De este modo, solo la obra acuñada, el NFT, será la pieza auténtica susceptible de negocios jurídicos y con su venta se transfiere la titularidad del token.

En este punto debemos aclarar que el medio de creación digital no cambia la configuración de los derechos de propiedad intelectual que corresponden al autor de una obra ni las facultades que le asisten para explotarla4. La confusión de esferas es comprensible, debido a la amplia difusión de estos trabajos, las facilidades de acceso a los contenidos, y la posibilidad de compartirlos y reproducirlos sin limitaciones.

Sombras

Nadie ignora, sin embargo, que por el hecho de que las obras de arte digitales estén accesibles públicamente, deba deducirse que su autor ha renunciado a sus derechos de explotación si no media declaración expresa al respecto. La aparición de los NFTs, si bien no cambia esta realidad hiperconectada y la confusión que en ocasiones produce en los usuarios, contribuye a fortalecer la posición de los artistas al permitirles distinguir con un acto consciente la obra única de la simple copia. Desde esta perspectiva, poco importa el número de réplicas idénticas que circulen por la Red, pues solo existe una pieza auténtica, que es la que el autor ha convertido en NFT.

Frente a las innumerables ventajas que los NFT aportan a la creación contemporánea, no debemos desdeñar el efecto negativo que un aprovechamiento torticero de esta tecnología puede generar. La novedad de estos usos obliga al derecho a ir a la zaga de la realidad y, pese a no contar todavía con una normativa específica que ampare estas figuras, debemos juzgar su desempeño y usos potenciales con la mirada sensata del jurista experimentado que aplicará las disposiciones proteccionistas existentes entretanto no se dicten normas especializadas. Por poner un ejemplo, ¿qué pasaría si una persona acuña como propia una obra ajena? ¿cuentan las plataformas de NFT con un sistema que eluda en la medida de lo posible el plagio o el apropiacionismo? Como vemos, aunque los tokens no fungibles han dado respuesta a muchas necesidades, plantean a su vez numerosas incógnitas5. Tenemos ante nosotros un fascinante campo de exploración a la espera de soluciones, para cuestiones aún siquiera formuladas. La creatividad contemporánea no se ciñe exclusivamente al ámbito de la producción artística y el mundo jurídico debe prepararse para trabajar en un entorno más exigente y trepidante sin perder nunca su misión de amparo y justicia social.

Notas

 1https://onlineonly.christies.com/s/beeple-first-5000-days/lots/2020

 2https://www.nytimes.com/2021/03/11/arts/design/nft-auction-christies-beeple.html

 3https://help.foundation.app/en/articles/4742869-a-complete-guide-to-minting-an-nft

 4https://ial.uk.com/nfts-contemplating-copyrigh t-and-contract-conundrums-part-i/  

 5https://artlawandmore.com/tag/nfts/

Bibliografía

Ayson, S. (2021): “A complete guide to minting an NFT” en Foundation.app. Disponible en: https://help.foundation.app/en/articles/4742869-a-complete-guide-to-minting-an-nft
Clark, F.; Aujla, S. y Gould, E. “What Are The Legal Issues Concerning Non-Fungible Tokens (Nfts)?” en Art Law and More, 8 de julio, 2021. Disponible en: httpsx://artlawandmore.com/2021/07/08/what-are-the-legal-issues-concerning-non-fungible-tokens-nfts/
Gould, E. (2021): “NFTs – contemplating copyright and contract conundrums (part I)” en Institute of Art Law News, 28 de mayo, 2021. Disponible en: https://ial.uk.com/nfts-contemplating-copyright-and-contract-conundrums-part-i/
Scott, R. “JPG File Sells for $69 Million, as ‘NFT Mania’ Gathers Pace” en The New York Times, 11 de marzo, 2021. Disponible en: https://www.nytimes.com/2021/03/11/arts/design/nft-auction-christies-beeple.html

Artículo publicado en la revista Telos 118


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Autor

Abogada especializada en derecho del arte y la cultura. Gestora cultural e investigadora doctoral en derecho de la cultura en la UNED. Es vicepresidenta de Asociación de Derecho del Arte (ADA) y trabaja para la firma Artworld Law.

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